L’ordonnance du 22 septembre 2017, entrée en vigueur le 24 septembre 2017, a profondément modifié le régime des sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse et/ou irrégulier.
Désormais, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le barème d’indemnisation prévu par l’article L 1235-3 du code du travail s’applique. Si une irrégularité de procédure a été commise, c’est l’indemnité maximale d’un mois de salaire prévue par l’article L 1235-2, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 décembre 2017 (entrée en vigueur le 18 décembre 2017), qui s’applique.
Avant l’entrée en vigueur de ces ordonnances, les règles de cumul de ces deux indemnités étaient différentes selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise. Ce n’est plus le cas, ce que précise la Cour de cassation dans un arrêt publié au bulletin de ses chambres civiles.
Avant l’entrée en vigueur des ordonnances « Macron », le régime d’indemnisation des salariés licenciés abusivement ou irrégulièrement était différent pour :
- les salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés ;
- et les salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté ou travaillant dans une entreprise occupant habituellement moins de 11 salariés.
Ces différences peuvent être résumées de la manière suivante :
| Catégorie de salariés | Motif d’indemnisation | Montant de l’indemnité | Règles de cumul | |
| Au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés |
Licenciement sans cause réelle et sérieuse |
Indemnité d’au moins six mois de salaire | Si irrégularité de procédure : non-cumul entre l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’indemnité pour licenciement irrégulier (jurisprudence constante, notamment arrêt du 12 mars 2008) | |
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Licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse mais irrégulier en la forme |
Indemnité d’un mois de salaire maximum | Seule l’indemnité pour irrégularité de procédure est due (puisque le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse) | ||
| Moins de deux ans d’ancienneté et/ou entreprise de moins de 11 salariés |
Licenciement sans cause réelle et sérieuse et/ou manquement aux dispositions relatives à l’assistance du salarié par un conseiller |
Indemnité fixée par le juge en fonction du préjudice subi | Si irrégularité de procédure : cumul possible entre indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et indemnité pour irrégularité de procédure (jurisprudence constante, notamment arrêt du 30 mai 1990) | |
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Licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse mais irrégulier en la forme |
Indemnité fixée par le juge en fonction du préjudice subi | Seule l’indemnité pour irrégularité de procédure est due (puisque le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse) | ||
Les ordonnances « Macron » ont simplifié ces règles d’indemnisation. Désormais, ces règles sont les suivantes :
- en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge applique le barème d’indemnisation prévu par l’article L 1235-3 du code du travail ;
- en cas de licenciement irrégulier, le salarié a droit à une indemnité d’un mois de salaire au maximum, conformément à l’article L 1235-2 du code du travail.
L’article L 1235-3 du Code du travail fixe la liste des dommages-intérêts avec lesquels l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse peut se cumuler : il s’agit d’indemnités spécifiques à la procédure de licenciement économique (indemnité pour non-respect des procédures de consultation du CSE ou d’information du Dreets, indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche, indemnité pour défaut de mise en place du CSE sans PV de carence).
L’indemnité pour irrégularité de procédure prévue par l’article L 1235-2 ne figure pas sur cette liste.
Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation le 6 mai 2026, le salarié justifiait de moins de deux ans d’ancienneté. Son licenciement, prononcé en 2020, ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, la cour d’appel avait condamné l’employeur à lui verser une indemnité en application du barème. Mais elle l’avait également condamné à lui verser une indemnité pour licenciement irrégulier d’un mois de salaire, au motif que le délai de 5 jours séparant la convocation à l’entretien préalable au licenciement et la tenue de cet entretien n’avait pas été respecté (arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 17 janvier 2025). La décision est censurée sur ce point.
