Depuis l’intervention de la loi du 31 décembre 1991, le législateur prend en compte les opérations de sous-traitance dans sa lutte contre le travail illégal. En effet, les risques d’infraction y sont souvent plus élevés, en particulier en présence de relations « en cascade » ou « en chaîne », car elles font intervenir de nombreuses entités juridiques, qui n’ont pas toutes de liens directs entre elles.
► Dans une opération de sous-traitance, le maître d’ouvrage est la personne pour le compte de laquelle les travaux ou prestations sont réalisés et qui en est le bénéficiaire final (par exemple, une entreprise, une collectivité publique ou un promoteur immobilier). Il conclut un contrat avec un entrepreneur principal, qui peut confier l’exécution de tout ou partie de ses obligations à un ou plusieurs sous-traitants. Dans cette chaîne, l’entrepreneur principal est également qualifié de donneur d’ordre à l’égard du sous-traitant avec lequel il contracte directement. Lorsque plusieurs niveaux de sous-traitance se succèdent (sous-traitance « en cascade »), le maître d’ouvrage est au sommet de la chaîne et chaque entreprise est donneuse d’ordre vis-à-vis du sous-traitant de rang inférieur.
Actuellement, le code du travail fait peser sur le donneur d’ordre une obligation de vigilance en matière de travail illégal à l’égard du sous-traitant avec lequel il a conclu un contrat pour exécuter une prestation, conformément à l’article L. 8222-1 du code du travail. En revanche, le maître d’ouvrage ne peut pas être condamné à ce titre, et donc répondre de la solidarité financière subséquente, à l’égard de ce sous-traitant avec lequel il n’a aucun lien contractuel direct. C’est ce qu’a clairement décidé la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt récent (arrêt du 4 septembre 2025).
Le législateur entend mettre fin à cette situation. Tel est l’objet de l’article 95 de la loi du 25 juin 2026 qui instaure, pour le maître d’ouvrage, un devoir de vigilance à l’égard de certains sous-traitants indirects, similaire à celui qui s’applique au donneur d’ordre vis-à-vis de ses sous-traitants directs.
Insérée dans un nouvel article L. 8222-1-1 du code du travail, la nouvelle obligation de vigilance du maître d’ouvrage impose à ce dernier de vérifier périodiquement, et jusqu’à la fin de l’exécution du contrat de sous-traitance, que le sous-traitant qu’il accepte en application de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 (marchés privés) ou de l’article L. 2193-4 du code de la commande publique (marchés publics) s’acquitte des formalités relatives à l’absence de dissimulation d’activité (immatriculation au RNE, déclarations sociales et fiscales, etc.) et de dissimulation d’emploi salarié(déclaration préalable à l’embauche, délivrance du bulletin de paie, déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales).
► Ce nouveau devoir de vigilance du maître d’ouvrage ne vise pas l’ensemble de la chaîne de sous-traitance, mais uniquement les sous-traitants déclarés qu’il a acceptés. Autrement dit, il se limite aux sous-traitants dont il a nécessairement connaissance. En outre, l’obligation ne s’applique pas au particulier qui contracte pour son usage personnel ou pour celui de son conjoint, du partenaire auquel il est lié par un Pacs, de son concubin, de ses ascendants ou de ses descendants, selon l’article L. 8222-1-1 du code du travail (alinéa 3 nouveau).
En pratique, le maître de l’ouvrage est réputé avoir procédé aux vérifications de la situation des sous-traitants lorsqu’il se fait remettre les documents dont la liste et les conditions de remise sont déterminées par décret (à paraître) et qu’il s’assure de leur authenticité, en vertu de l’article L. 8222-1-1 du code du travail, (alinea 2 nouveau).
Dans le cadre de leur mission de recherche et constatation des infractions de travail dissimulé, les agents de contrôle compétents peuvent se faire présenter et obtenir une copie de ces documents, d’après l’article L. 8271-9 du code du travail modifié).
En application de l’article L. 8222-2 du code du travail, le donneur d’ordre ayant manqué à son obligation de vigilance vis-à-vis de ses cocontractants est tenu solidairement, avec celui qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé, au paiement de certaines sommes (impôts, taxes et cotisations obligatoires, pénalités et majorations sociales et fiscales, remboursement des aides publiques, rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi des salariés, etc.).
Le législateur complète logiquement cet article afin d’appliquer la même solidarité financière au maître d’ouvrage ayant manqué à son obligation de vigilance visée ci-dessus.
Par ailleurs, l’article L. 243-7-7 du code de la sécurité sociale, qui prévoit des majorations de cotisations pour les auteurs de travail dissimulé ayant fait l’objet d’un redressement, est modifié en vue de ne pas appliquer la solidarité financière au paiement de ces majorations, si le donneur d’ordre ou maître d’ouvrage procède au règlement intégral des cotisations, des pénalités et des majorations de retard ou s’il présente un plan d’échelonnement du paiement au directeur de l’organisme, dans un délai fixé par décret en Conseil d’État.
En d’autres termes, si le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre paie rapidement la dette sociale mise à sa charge au titre de la solidarité financière, il n’est plus tenu de régler la somme ayant un caractère punitif, à savoir la majoration de cotisations pour travail dissimulé.
► Ces dispositions sont applicables à la solidarité financière mise en jeu en cas de manquement du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage à son obligation de vigilance, selon l’article L. 8222-2 du code du travail modifié), mais aussi à celle engagée en cas de manquement à leur devoir d’injonction, d’après les articles L. 8222-5 et L. 8222-6 du code du travail, qui leur impose de faire cesser, sans délai, une situation de travail illégal leur ayant été signalée chez l’un de leurs cocontractants, sous-traitants ou subdélégataires.
L’article 95, III prévoit que la nouvelle obligation du maître d’ouvrage et la solidarité financière afférente doivent entrer en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard six mois après la promulgation de la loi, soit le 25 décembre 2026.
